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发布时间：2025-04-05 09:44:25编辑：暗箭伤人网浏览（49）

而在这一过程之中，拟制的运用功不可没。

不过，地方改革试点中的权力结构却因国家结构形式的不同而存在差别，试点本身的风险性亦因此有差别。是否可以将等理解为行政管理领域以外的事项也可以成为试点的内容？笔者认为，从立法宗旨来看，第13条既有对改革和试点本身的重视，即做到立法主动适应改革和经济社会发展需要，也有对控制试点的重视，即做到重大改革于法有据，[9]从而实现立法和改革决策的更好衔接。



从实际情况看，除第14项决定授权中央军委明确试行范围外，其余16项决定都明确列举了试点地域范围。由于二者都将试点限于特定地域，因此应更细致地分析其所及范围。第15项决定的试点范围是1个直辖市和3个省的本级国家机关，及其2个市辖区（占四大直辖市所辖全部86个区县总数的2.33％）和6个设区的市（占全国284个设区的市的2.11％）的各级国家机关。基于比例原则，试点地域的确定应有两种基本考虑。[12]必须将期限和报告义务的要求置于比例原则的框架中理解，即在目的正确的前提下，为试点设定期限从而防止形成长期固化特权，确保法制统一、平等原则只受到暂时的限制。

在所有决定中，第8项和第9项的所及范围和影响最广。第一类是特别规定了应作中期报告，包括第3项、第7项、第8项、第10项、第13项和第15项。不过，须予以注意的是，这项主体拟制规范既非复活了一个主体，也非创设了一个具有实质性的新主体，毋宁说此处的拟制主体只是将特殊情形整合入一般规范的逻辑添加项，一旦特殊情形因拟制的介人而最终可得导向一般规范的法律后果，则拟制的功能亦告终结。

以人格拟制程式为例，这项拟制的确系类推之产物，但这一类推却并非是一项抽象的普适性类推，而是一项具体而决疑的类推。如果我要求你把欠我的钱或别的物放在我能看见的地方，结果便是：你立即被解除债务，而物却变成了我的。[113]监护最初属于纯粹私法的范畴，不过在罗马法的历史进程中，其公法色彩愈发浓厚。而从历史渊源角度上看，罗马私法乃现代私法最为重要的渊源，甚至可以说罗马法仍旧活跃在现代世界。

与遗产占有之诉和遗产买受之诉相似的是，普布利奇安之诉也不能使物的受让渡人因在诉讼中被拟制为所有权人而转变为真正意义上的完全所有权人。[136]Cfr. Adolfo Di Majo, Codice Civile con la Costituzione, I Trattati U. E. e le Principali Norme Complementari 360（Giuffre Editore 2014）． [137]Cfr. Riccardo Mazzon, Il Possesso: Usucapione, Azionidi Reintegrazione e di Manutenzione, Denuncia di Nuova Opera e di Danno Temuto 4（CEDEM, Casa Editore Don. Antonio 2011）． [138]Cfr. Massimiliano Di Pirrro, Manuale di Istituzioni di Diritto Privoto（Diritto Civile） 366（Gruppo Editoriale Simone 2014）． [139]Friedrich Carl von Savign]', Das Recht des Resitzes: Eine Civilistesche Abhandlung, 1865，S. 109，212 ff. [140]Peter Bassengi，Gerd Brudermuller, JurgenEllenberger, Isabell Gritz, Christian Grilneberg, Hartwig Spran, Karsten Thorn＆Walter Wind-enkaff，Palandt Burgerliches Gesetzbuch, 74. Aufl.，2015，S. 1562 ff. [141]在德国法上，作为对罗马法与日耳曼法的综合性继受，产生了直接占有（Unmittelbarer Besitz）与间接占有（mittelbarer Besitz）的区分，前者系对物的自接管领与支配，后者则并没有对物为直接支配，只是凭借特定法律关系而维持对物的观念上的占有德国法学家基尔克认为，间接占有这一概念其实超越了罗马法对占有的认知，故而可以说是一种奇怪的占有（ Fremdhesitz）。



Wolf-gang Brehm＆Christian Berger, Sachenrecht, 3. Aufl，2014，S. 41-42，46-47 ff. Otto von Gieke, Deutsches Pnvatrechi，Zweiter Band, Sachenrecht, 2. Aufl.，2010，S. 217-218 ff. [142]Cfr. Maurizio De Tilla, Il Diritto Immmobiliare: Trattato Sistematico di Giurisprudenza Ragionata Per Cast, Il Possesso: Possesso e Detenzi-one Azioni a Difesa del Possesso, Tomo I 51（Giuffre Editore 2005）． [143]Cfr. Francesco Caringella, Manuale di Diritto CivileV V. I Dirtttt Reali 178（Dike Giuridiea Editore 2014）． [144]FrizSchulz. Classical Roman Law 428（Oxford At the Clarendon Press 1954 ）． [145][德]亚图•考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安校，学林义化事业有限公司1999年版，第59页。第二，运用拟制思维，首先通过类推寻求到各种具体而特殊的情形最为接近的一般法权模型，然后将这些特殊情形拟制为一般情形并适用一般条款的规则。而后者则是自形式意义上对法的一种表达与固定，属于实证法的范畴，范围较法为小。严格来说，在异邦人为诉讼提起人的情形中，将异邦人拟制为罗马人并不那么自然，因为异邦人依照罗马市民法并无权利能力，其利益木不应受罗马市民法保护。

最后，这项拟制并非以恢复人格减等者之完满人格为目的，其旨趣，乃是以人格减等者嗣前所为之行为为限，有限度地恢复其人格，从而使人格减等者不会因人格减等而逃避法律责任，进而损害利害关系人（如债权人）的利益。其缘由在于法律的特殊存在隐含着不可名状的嬗变与成长因素，[168]r而从罗马法的成长史中，我们几乎能够看到一条类似生物进化的链条。最后，与裁判拟制相似的是，教义拟制所奉行的仍旧是从特殊到特殊的类推思维进路，而非在法典化时代备受推崇的从一般到特殊的三段论演绎思维路径。我们在某些程式中还有其他种类的拟制，比如：当某人根据告示要求遗产占有时，他可以把自己虚拟为继承人提起诉讼。

之所以会有此项拟制，乃是因为罗马法上的收养包括他权人收养与自权人收养，被收养对象应为家子或者其他家庭的家父，而不应当包括奴隶。[84][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，[意]阿尔多•贝特鲁奇、[意]纪蔚民校，中国政法大学2005年版，第70页。



那么，接下来的问题便是如何损益法律对此而言，一种方法是频繁地以立法的方式将法的内容不断地以更为明晰而正确的文本形式颁行例如，古典法时代之普布利奇安之诉的效力仅仅只是令原告获得诉权，而非令其终局性地获得物之所有权，而I.2, 10, 7却通过拟制使欠缺形式要件的遗嘱终局性地成为一项有效的遗嘱。

朕也由此受到启发，在朕的一个敕令中规定：主人在公证文件中称之为其儿子的奴隶，成为自由人，尽管这一行为不足以使之获得儿子的权利。[5]参见[古罗马]李维著、[意]桑德罗•斯契巴尼选编：《自建城以来（第一至十卷选段）》，王焕生译，中国政法大学出版社2009年版，第85页。当然，须提示的是，即使遗产买受人通过鲁提里诉讼取得了对遗产的占有，其法律地位也与遗产占有人相仿，遗产买受人若要取得对遗产的完全所有权，仍须待取得时效届满之后。[3]这一特点在早期罗马法中尤为明显。当然，对于作为拟制条件的十个月期限而言，在罗马法的历史进程中存在着争议与柔性损益。[69]且原物返还之诉的规则，均适用于普布利奇安之诉。

以遗产占有为例，其诞生之初仅仅是通过拟制的方式依附于罗马法传统的继承之上，而随着时代与历史的推进，在优士丁尼时代，遗产占有却逐渐成长为一种独立的继承方式，而不再需要拟制的方式获得继承之法律效果，这样，我们甚至可以形象地将拟制时代的遗产占有称之为一种法律进化的中间形态。第二，在有人格者享有人格时，其所作出之行为应当由其自身承受法律后果，不过，行为人在实施行为之后，则可能遭受人格减等。

第二，法律原则上应当与法相契合，质言之，法律的内容应当与法的内容相一致，法律必须彰显正义。而依地方论，推理场所不同，则推理的结论也会有所不同，换言之，在地方论下，每一项推理均具有其局限性，而这种局限性则由推理所择取的地方所界定[l84]而所谓决疑术，系一种基于个案的思维方法，简言之，决疑术要求对推理的具体情境予以充分考量，以适应不同情势，防止僵化，其与基于原则或者规则的推理相异，例如，倘若我们设置一项原则，即说谎在道德上是错误的，那么基于原则或者规则的推理将以此为演绎基础，推衍出各种具体的说谎均在道德上应受责难的结论，而倘若依决疑术思考，则可能认为，根据具体情势，说谎也许才是最佳选择，例如，在说谎能够拯救一条生命的情况下，那么说谎不仅不应受责难，反而具有某种道德上的合理性[185]而考诸罗马私法拟制，尤其是程式拟制，则会发现，其本质上乃是藉由隐秘而不张扬的地方论与决疑术所实现之法律推理。

因此，对法律予以损益便具有了现实需求。[191]德意志自由法学派学者赫尔曼•康特洛维茨甚至更为激进地断言，拟制只有在保守意义＿上被适用于一个民族（如罗马）法律制度的历史性发展时，才可获得允许，[192]拟制……不过是一种在错误方法中或者为了实务利益所运用的掩盖谎言的策略罢了[193]然而，在优士丁尼《民法大全》中，我们却发现，拟制仍然活跃在法律的文本之中，甚至在最初的罗马法典《十二表法》中，也可窥见拟制的身姿。

不过通过拟制，上述两处法言将类似于交付的两项事实，即交付仓库钥匙与将物放置在债权人能看见的地方视为交付，令这两种事实发生与交付相同的法律效果，从而实现了交付的观念化。由于他不能提出要求说根据罗马法物是他的，所以他被拟制为已实现了对物的时效取得，因而就像已根据罗马法成为所有主一样提起诉讼，比如说道：[某人]是审判员。三、优士丁尼时期的罗马私法教义拟制 罗马法典化时代的私法拟制主要体现为制定法中的教义拟制（Fiktion in der Dogmatik） ,190]即实体法中的拟制规范，又称立法拟制（Gesetzesfiktion）。通过对法律关系内容的拟制，立法者或者可以补正一项意思瑕疵，或者可以纠正一个行为偏差，或者可以挽救一项要件错误等等。

例如，原则上，直至优士丁尼时代，《十二表法》甚至也是有效的，只是其中很多条文已被修正。[14]尽管《十二表法》的原文并没有保存下来，但后来的法学家却通过其他著作，如盖尤斯的《法学阶梯》、奥卢斯•革利乌斯的《阿提卡之夜》等，尽量将之复原。

[149] 对于西塞罗而言，法，或者说自然法，是最高理性，其根植于事物本质（natur der Sache）之中，[150]评判着何者应为而何者应被禁止。不过这种方法相对而言耗时耗力，且可能危及法秩序的稳定性与权威性乃至民众对法律的预期，加之罗马人具有尊崇传统的谦卑精神，故而这一方法在罗马法，尤其是罗马私法领域较少采用。

[10]Ortolan, The History of Roman Law 75-79（Iltudus F. Prichard＆David Nasmith trans.，Butterworths 1871）． [11]M. A. Fanton, Tables of Roman Law 2（Wyman＆Sons 1869）． [12]Cfr. Ernesto Bianchi, Fictio luris: Ricerche sulla finzione in dritto romano dal period arcaico all epocaaugustea 43（CEDAM: Casa Edit-rice Dott. Antonio 1997）． [13]Id. at 44. [14][意]朱塞佩•格罗索，同注8引书，第76页。I. 2, 1, 17与D. 41, 1, 5, 7中的拟制主要是为了激励士兵勇猛作战，而也有一些客体拟制规范的目的在于扩大法律的涵摄范畴，以便提供给当事人法律救济。

[此处有残缺]在提出类似的继承虚拟之后，人们补充说：因而N．内基迪显然应当给A．阿杰里一万赛斯特兹。[13] （二）《十二表法》中的私法拟制 《十二表法》系罗马历史上第一部成文法典（与近代民法典不同，《十二表法》系成文化的习惯法），被罗马史学家李维称为一切公法与私法的渊源。[2]See Charles Phineas Sherman, Roman Law in the Modern World 1 （The Boston Book Company 1917）． [3]Gustav Demelius, Die Rechtsfiktion in lhrer Geschichtlichen und Dogmatisehen Bedeutung, 1858，S. 1-8 ff. [4]江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第516页。[127]Lovato, Puliatti＆Maruotti, supra note 24，at 105. [128]同注123引书，第5、7、11页。

第三，行为人以自身人格之名义而为行为，那么该行为的法律后果便应当由其承担，就此而言，有人格者与嗣后人格减等者具有同一性，即两者皆是以自身人格之名义而为行为，两者的差异性只在于嗣后无人格者在实施完该行为之后丧失了人格。[31]不过在实务中，常常会有祖父在遗嘱中将自己已经被解放的儿子的遗腹子指定为继承人的情况，不过严格依照市民法，这种遗嘱当然是无效的，[32]因为被解放的家子的子嗣尽管在血缘上是被继承人的第二亲等的直系血亲，但却并非被继承人的宗亲，甚至连被继承人的族亲也算不上，故而依《十二表法》之规定，其自然没有继承权。

（二）遗产买受之诉 与遗产占有类似的是，古典时期罗马法还存在一种具有拟制因素的遗产买受制度，盖尤斯《法学阶梯》中有如下法言： Gai. 4, 35。[83]周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年，第106页。

由此，罗马法便实现了某种意义上的有机生长—它以循序渐进的稳定方式趋近法与理性，以避免法律的动荡不安与朝令夕改。不过，须予以注意的是，这项主体拟制规范既非复活了一个主体，也非创设了一个具有实质性的新主体，毋宁说此处的拟制主体只是将特殊情形整合入一般规范的逻辑添加项，一旦特殊情形因拟制的介人而最终可得导向一般规范的法律后果，则拟制的功能亦告终结。